Фабула

Итак, в соответствии с ч. 4 ст. 39 Закона «О телекоммуникациях» операторы телекоммуникаций обязаны в пределах своих полномочий содействовать проведению оперативно-розыскных мероприятий и недопущению разглашения организационных и тактических приемов их проведения.

Что это означает для оператора? Ничего хорошего: дополнительные хлопоты и неприятности. А еще - ответственность, ведь негласные мероприятия связаны с вмешательством в личную жизнь своих же абонентов.

Если прослушивание телефонных разговоров, перехват содержания электронных сообщений и т.п. могут проводиться лишь по решению суда (как ограничивающие тайну коммуникаций, гарантированную ст. 31 Конституции), то в вопросе предоставления правоохранительному органу служебных данных сеансов связи не все так однозначно. Сразу уточним, что здесь речь идет о так называемой биллинговой информации - данных автоматизированной системы учёта предоставленных услуг (номера абонентов, между которыми ведутся или велись телефонные разговоры, длительность и т. п.). Такие данные используются оператором для тарификации телекоммуникационных услуг и последующих расчетов с абонентами.

Зачем такая информация нужна оперативным подразделениям? Помимо обеспечения взаиморасчетов, служебные данные позволяют идентифицировать телекоммуникационную сеть, телекоммуникационную услугу, коммутационное и конечное оборудование, а также технические средства телекоммуникаций, которые использовались во время сеанса связи. В конечном итоге, не «влезая» в содержание разговоров (сообщений), можно установить, например, местонахождение абонента во время конкретного звонка с мобильного телефона, круг знакомств абонента и т.п.

Вопрос предоставления биллинговой информации затрагивает как права граждан, так и интересы операторов связи. Именно поэтому затронутый вопрос носит принципиальный характер. С одной стороны, он составляет довольно серьезную проблему правомерного ограничения прав граждан, ведь нарушение прав является уголовно наказуемым деянием (ст. 163 УК).

С другой - от решения вопроса напрямую зависит количество проводимых мероприятий, а значит - количество запросов, затраты времени оператора и, соответственно, денег. Ведь чем проще процедура проведения мероприятия, тем больше желание его провести. И одно дело, когда запрос на выдачу информации можно подписать у своего начальника, а другое - когда для этого необходимо еще получить разрешение суда.

Проблема кроется в неопределенности объема понятия «телефонные разговоры». Гарантируя их тайну, а также тайну переписки и корреспонденции в целом (ст. 31 Конституции), законодатель нигде не определил, что же понимается под всеми вышеупомянутыми терминами и как они соотносятся.

При этом в соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона «О телекоммуникациях» снятие информации с телекоммуникационных сетей запрещено, кроме случаев, предусмотренных законом. Частью 2 ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что снятие информации с каналов связи, контроль за телефонными разговорами и корреспонденцией проводятся по решению суда.

Отсюда возникает вопрос: является ли получение правоохранительными органами биллинговой информации снятием информации с каналов связи? Постановление Пленума ВСУ от 28.03.2008 № 2 «О некоторых вопросах применения судами Украины законодательства при даче разрешений на временное ограничение отдельных конституционных прав и свобод человека и гражданина во время осуществления оперативно-розыскной деятельности, дознания и досудебного следствия» говорит, что является.

Так, согласно пункту 3 указанного документа, снятие информации с каналов связи состоит в применении технического оборудования, которое дает возможность прослушивать, фиксировать и воссоздавать информацию, которая передавалась этим каналом связи. Такая информация может включать данные как о взаимосоединении телекоммуникационных сетей, так и относительно содержания информации, которая была передана каналом связи. А под контролем за телефонными разговорами следует понимать не только их прослушивание и фиксирование, но и получение информации о состоявшихся телефонных разговорах, об абонентах разговоров, времени и продолжительности разговоров.

Как видно, в основе позиции ВСУ лежит «голое» убеждение. Более того, - оно не вполне корректно.

Во-первых, данные о взаимосоединении телекоммуникационных сетей связаны с биллинговой информацией весьма опосредованно, ведь согласно ст. 1 Закона «О телекоммуникациях» взаимосоединением является установление физического и (или) логического соединения между разными телекоммуникационными сетями с целью обеспечения возможности потребителям непосредственно или опосредованно обмениваться информацией.

Во-вторых, если предположить, что получение биллинговой информации является снятием информации с каналов связи или контролем телефонных разговоров, то, продолжая логически рассуждать, можно прийти к выводу, что при каждом использовании оператором такой информации для расчетов со своими абонентами, нарушается Конституция, поскольку контроль или снятие происходят без судебного разрешения.

В-третьих, Пленум ВСУ не может осуществлять официального толкования Конституции и законов. Это относится к компетенции КСУ (ст. 147, 150 Конституции).

Все это говорит о том, что высказанная позиция ВСУ является довольно слабой.

Здесь стоит вспомнить, что постановления Пленума не являются нормативно-правовыми актами. В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона «О судоустройстве Украины». Пленум ВСУ дает разъяснения судам общей юрисдикции по вопросам применения законодательства. А учитывая положения ч. 2 ст. 19 Конституции, правоохранительные органы вполне правомерно могут не руководствоваться постановлением N2.

В сложившейся ситуации стоит обратить внимание на п. 4 ч. 1 ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которому оперативные подразделения имеют право истребовать документы и данные, характеризующие образ жизни отдельных лиц, подозреваемых в подготовке или совершении преступления, лишь с разрешения суда.

Характеризует ли образ жизни абонента его круг знакомых, его местонахождение или длительность телефонных разговоров с конкретными абонентами (напомним, что эти данные можно установить при помощи биллинговой информации)? Думается, что этот вопрос должен решить сам абонент. Как вариант - в договоре между абонентом и оператором о предоставлении телекоммуникационных услуг.

Более корректно отказать в удовлетворении запроса правоохранительного органа о предоставлении биллинговой информации без судебного на то разрешения можно на том основании, что такая информация характеризует образ жизни абонента и согласно Закону «Об оперативно-розыскной деятельности» может быть предоставлена лишь при наличии разрешения суда.

Заключение

К сожалению, позиция ВСУ о необходимости получения судебного разрешения на снятие биллинговой информации с каналов связи, высказанная в защиту граждан и операторов телекоммуникаций, не выдерживает никакой критики. До надлежащего законодательного урегулирования отношений государства и операторов телекоммуникаций в вопросе проведения оперативно-розыскных мероприятий в любом случае придется руководствоваться действующим Законом «Об оперативно-розыскной деятельности».